借名购房争议确认所有权的逻辑分析
播放 51次 发布日期：2018-04-03 来源：未知
司法裁判不仅要解决问题，而且要公正解决问题。公正，不仅是对争议个案的当事人，对于因该个案受影响的其他相关利益体也要因该裁判而体现公平正义。好的裁判不仅要实现司法的实体正义和程序正义，还要维系相关法律体系内的和谐。过去，由于我国法律学科的落后，许多案件法院的裁判只要大错不错，维护了基本的公平正义，裁判就是值得肯定的。现在随着我国法学水平的提高，司法裁判的准确性、精细化也越来越受到关注，法律逻辑就成为我们检验裁判是否妥适的重要工具。司法裁判妥当与否，检验方法之一就是对裁判结果进行逻辑演绎而得出的阶段性结论或最终结论与我们的其他常识是否匹配，逻辑演绎的出来的结论与我们的基本认知出现冲突并且无法得到合理的解释，保守地说，该裁判一定是值得商榷的。在借名购房的纠纷中，较多的法院支持实际出资人请求确认房屋所有权，本文试图分别从正面展开和反证的方法而从逻辑上来论证这样的裁判是不当的。
一、 借名人对借名所购的房屋享有的是债权而不是物权，因此不能以确权判决支持借名人对房屋的物权请求。
1、借名购房取得所有权是所有权的继受取得，而不是原始取得，继受于房屋的出售人，出售人一经出售并办理了过户登记，房屋所有权就不归属于出售人而归属于所有权的继受人，而继受人只能要么是借名人，要么是登记人。
2、登记人取得房屋所有权符合不动产物权取得的合意+登记的债权形式主义所有权取得模式，而借名人取得房屋所有权没有法律上的相应继受取得的合法表现形式。
3、确认判决是对权利人原已经取得的所有权的确认，权利人不是判决生效时或以后才取得所有权，因此，如果是确权判决，则借名人应是在出售人丧失所有权的同时取得所有权，此时，登记人就无所有权，登记人的所有权就是无效的，而上述2分析的登记人取得所有权并不违反法律的强制性规定，所以借名人不能取得房屋的所有权。
4、借名人对于房屋的权利是通过借名委托登记人代持的方式实现的，其权利是对人权，而不是对物权，因此，其对房屋只能有债权而不是物权，确认判决不能改变原来的权利性质，只能是对原来的权利状态进行确认，是故，借名人要取得司法裁判承认的对房屋的权利只能是给付判决而不能是确认判决。
二、如果支持借名人的物权请求，则借名人的该房屋可能既受到借名人的物权保护，又受到登记人的物权保护，而其本应承担的风险则不当地转移至第三人，使第三人的交易风险不合理地增大。因此，确认判决不符合风险与收益匹配的一般规则。
由于借名人与登记人的借名代持房屋的协议是借名人与登记人之间的协议，法律对此并无强制公示的规定，第三人对这一代持很难知晓。当借名人对外负有债务而被第三人诉讼而执行借名登记的房屋时，如果支持借名人的确认判决，由于借名人对房屋享有物权，该财产就不是登记人的责任财产，第三人不得对该财产请求执行(借名人的物权对抗第三人的普通债权)，而如果是对借名人执行，虽然根据最高法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定第二条第三款的规定“对于第三人占有的动产或者登记在第三人名下的不动产、特定动产及其他财产权，第三人书面确认该财产属于被执行人的，人民法院可以查封、扣押、冻结。”但申请执行的债权人很难知晓登记人名下的财产竟然是被执行人借名登记的财产，而且，即使其想到了，因为其掌握不了房屋借名协议也无法举证，而登记人的不动产登记本身就推定了登记人就是该房屋的所有权人，这样，对于借名人来说，其将因借名而使自己的财产得到了更多的保护，而国家并没有鼓励房屋借名登记，这一额外的保护没有法律和政策上的合理性。
在借名人因借名而获得了额外的法律保护的同时，该房屋的相对交易人却遭受了额外的交易风险，一是如果购房，只要没有完成过户登记，借名人随时可跳出来主张确认其对交易房屋的所有权，而使相对人承担登记人无权处分而不能取得所有权或其他物权的风险，二是对登记人的债务履行能力产生误判，登记人的责任承担能力下降，而不动产公示公信的目的恰恰是为了维护交易安全，提高交易效率，降低交易成本，而借名人能够被确认为房屋的所有人，物权公示公信的作用和目的都落空了。
三、如果支持借名人的物权请求，则第三人对不动产登记薄的信赖利益不能受到妥当的保护，而借名人却不必为自己的借名承担相应的风险。
不动产登记就是要建立不动产登记薄的权威(公示公信)，使任何人，只要其不是恶意的，其对不动产登记薄的信赖利益就要予以保护，借名人不是不可以借名，在其享受借名的好处的同时，其还要承担借名带来的相应风险，这就是登记人很可能钻借名的空子而处分借名的财产，而且这一处分在物权上就是合法的有权处分(相应的善意取得的处分为无权处分，而且该无权处分指的是物权的无权处分而不是债权上的无权处分)，这是借名人应承担的法律风险。而确认判决，将可能使借名人与登记人合谋串通损害第三人的利益，因为既然借名登记，说明借名人对登记人通常情况下应有高度的信任，签合同时是登记人的财产，履行时，借名人提起确认之诉，而第三人又没有办法取得二人之间合谋的证据而无法追究借名人的责任，这将导致相对人信赖了登记薄却要承担登记薄不值得信赖的风险，公示公信原则受到严重威胁，并进而危及不动产登记体系对交易安全的保障作用。
四、 如果支持借名人的物权请求，则不论是借名人还是登记人均能通过执行异议或破产取回权使借名财产避免被执行。
前面对此已有分析，此处不再展开论述。而不论是理论上，还是实务上都已形成共识：登记人被执行时，登记人名下的财产，不论是自持的，还是代持的，都是登记人的对外责任财产而可被执行，同样，债务人破产时，债务人名下登记的财产，不论是自己出钱购买的，还是代他人持有的，都是破产财产，借名人的出资款为破产债权，只能参与破产财产的分配而不能主张取回代持的财产，这也是借名登记的最大风险。
五、最高法院对于股权代持的司法解释对委托人的请求界定为给付之诉，这一界定可类推适用于房屋所有权的委托代持，否则会造成相关法律体系的不和谐(即导致类似的案件不能类似裁判)。
对于股权的借名代持，最高法院通过司法解释将其认定为两个法律关系，一是借名人、代持人与公司的关系，不承认借名人的股东身份，即代持人背后的委托人不能直接对公司享有被代持的股权权利，公司的股东只能认可为代持人，代持人在享有股东权利的同时，还应承担相应的股东义务;二是在借名人与代持人之间，双方是因委托代持而产生委托代持的债权债务，亦即，借名人只能对代持的股权主张债权而不能主张股东权益(详见附录股权代持的相关法律规定)。股权代持的相关司法解释，其原理亦应类推适用于房屋所有权的代持，两者的差别主要是股权涉及公司这一社团的其他成员，其多了股东之间因信任关系与人合性有关的法律问题，而房屋所有权这一部分相对简单得多，除了共有有类似于公司的社团关系中的共有人外，其他的所有权只与所有权人有关而与他人无关，但在所有权和债权上的法律关系上，两者具有可比性，因此，房产借名登记从法律上认定所有权人为登记人，借名人对登记人享有房屋所有权代持的债权满足法律体系的和谐要求，有利于维护登记的严肃性和权威，有利于维护交易的安全。
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