借名买房之法律适用
播放 69次 发布日期：2017-06-05 来源：未知
进入21世纪以来，“遏制房价过快上涨，解决居民住房问题”逐渐成为国家政策的着力点。随着“限购令”的出台，出现了“借名买房”现象。所谓借名买房，是指当事人一方(借名人)经他方(出名人)同意，以出名人名义买房并登记，且房屋归属于借名人一方的新型不动产交易类型。[1]尽管双方订有借名买房协议，但该协议的效力有待认定;依该协议而借名订立的买房合同，其效力亦不甚明确。同时，当事人虽然有约定房屋归属于借名人，但毕竟房屋的登记名义人为出名人，由此导致房屋上法律物权与事实物权相分离，这时应如何确定房屋的权属、划定法律物权与事实物权的保护范围?
一、借名买房的类型分析
借名买房的大致过程是：借名人与出名人书面或口头订立借名买房协议，约定借名订立买房合同、借名登记及房屋归属与过户登记等事项;再由借名人或出名人与房地产公司订立买房合同，并以出名人名义办理房产证书和房产登记;待时机成熟时，由出名人协助借名人办理房屋过户登记;购房款项和相关费用均由借名人支付，因双方常具亲友关系，故只有在特别情况下借名人才给付一定报酬。这一系列约定构成了借名买房协议的全部内容，其中既涉及买卖关系，又有间接代理的影子，还牵涉不动产登记和物权归属，可谓错综复杂。如出名人擅自处分房屋，将涉及借名人、出名人、第三人等多方利益，法律关系则更为复杂。
根据借名原因不同，借名买房可分类为规避限购政策型借名买房、回避贷款限制型借名买房、为享受购房优惠型借名买房及其他;而根据房屋类型，可分为借名购买政策房与借名购买普通商品房。这两种分类并非泾渭分明，但这两种分类仍是讨论借名买房协议效力的基础。比如，对借名购买普通商品房，法院以认可居多;而对借名购买经济适用房等政策房，否定意见则占了绝大多数。因此，在对借名买房作法律分析时，应区分不同类型加以讨论。
二、借名买房协议的性质与效力
(一)借名买房协议的性质
1.我国台湾地区
我国台湾地区实务与学说皆在“借名登记契约”范畴内讨论借名买房。实务上，台湾地区法院早期认为借名登记系属信托行为，近来则认为借名登记系属无名契约。认其属信托的理由大致为：信托中“受托人就信托财产承受权利人之名义”，此与借名登记在外观上相似，但“受托人须就信托财产依信托契约之内容为积极之管理或处分，倘信托人仅将其财产在名义上移转与受托人，而有关信托财产之管理、使用或处分悉仍由信托人自行为之，是为消极信托”。认其属无名契约的理由大致是：“其成立侧重于借名者与出名者间之信任关系，及出名者与该登记有关之劳务给付，具有不属于法律上所定其他契约种类之劳务给付契约性质，应与委任契约同视，倘其内容不违反强制、禁止规定或公序良俗者，当赋予无名契约之法律上效力”。
学说上，具有代表性的观点为“谓当事人约定，一方(借名者)经他方(出名者)同意，而就属于一方现在或将来之财产，以他方之名义，登记为所有人或其他权利人。……与劳务契约，性质相近，但与民法设有明文之雇佣、承揽、委任、居间、行纪等典型劳务契约，又有差异，故在现行法下，借名登记契约，乃无名契约。”对于该“无名契约”的观点，王泽鉴教授、林诚二教授、吴从周教授等予以赞同，但对于借名登记与“劳务契约”的适用关系，则有所不同，既有认为借名登记并无劳务给付内容而应类推适用劳务契约的规定，也有认为其属于劳务契约而直接适用“民法”第529条关于劳务契约适用的规定。同时，亦有观点根本反对借名登记为无名契约，而认为其属脱法行为、消极信托或正当之消极信托。
由此可见，对于借名登记协议的性质，我国台湾地区的实务和学说有一个发展变化的过程，且最终趋向于采“无名契约说”，并类推适用劳务契约的规定。不过，也有不同观点存在。
2.大陆学者观点介绍
有学者认为，“借名行为是指借名人使用出名人的名义实施法律行为，其在法律结构上包括内部借名的约定与外部借名的行为，可以区分为直接借名行为与间接借名行为。”所谓的直接借名行为，是指借名人直接以出名人的名义与第三人实施法律行为，但借名人与出名人内部约定该法律效果由借名人承担。所谓的间接借名行为，是指借名人并未直接与第三人实施法律行为，但是依借名人与出名人的内部约定，该法律效果仍由借名人承担。这种分类其实并无多大实益，因为借名的对象是出名人，借名法律关系发生在借名人与出名人之间，对出名人来说，不论借名人是直接还是间接与第三人发生交易，都是直接借名。相反，这种分类还容易引起歧义，“直接借名行为”的用语，容易被理解为“借名人以直接的方式，即在出名人明知且同意的情况下，借用其名”，相应地，“间接借名行为”易被理解为“借名人以间接的方式，譬如在出名人不知情的情况下，借用其名'一般人很难联想到此种分类的标准，其实是：借名人是否直接与第三人发生交易。
依据直接借名行为与间接借名行为的分类，该学者认为，“对于直接借名行为的法律效果，应依据第三人是否知情及其意愿类推适用表见代理，或者对当事人的意思表示进行解释;而间接借名行为实质上属于间接代理。”在所谓的直接借名行为中，第三人很容易就认为与其交易的对象是出名人，而非该出名人的代理人，即借名人。在这种情况下，依据第三人是否知情及其意愿类推适用表见代理，是不恰当的。若第三人知情且愿意继续交易，则应认为第三人是与借名人进行交易的，此时的交易只在借名人与第三人之间，而与出名人无关，自然不能类推适用表见代理。若第三人不知情，由于借名人与出名人之间本无代理之意思，而为保护第三人利益和交易安全，又必须使该交易在第三人与表面上由借名人所代表的出名人之间成立，此时可以类推适用表见代理，“或者对当事人的意思表示进行解释”，这种理解充分尊重了当事人的自由意思表示，但在进行意思表示的解释时，须着重考虑借名情况的特殊性，不应泛泛而论。
在所谓的间接借名行为中，由出名人代借名人与第三人进行交易，而根据其与借名人的内部约定，该法律效果归属于借名人，从而认为该间接借名行为实为间接代理，并非妥当。笔者以为，在此情况下，仍应区分第三人知情与否。若第三人知情且仍愿意继续交易，则可成立隐名代理，即出名人作为借名人的代理人，以自己的名义与第三人交易，且为第三人所知或可得而知，则亦可发生代理的效果。若第三人不知情，则成立间接代理，此时，法律效果先由间接代理人即出名人承受，然后依其与借名人的内部约定，将法律效果移交给借名人。
还有学者认为，代理行为是“以他人名义实施法律行为”，行为实施者在行为过程中以文字、言语或其他方式向相对人表明其自身并非名义载体而只是名义载体的代理人;而借名行为则属于“使用他人名义实施法律行为”，行为实施者则努力使自己表现为名义载体本身，刻意混淆自己与名义载体之身份，以实现自己的某种利益。在两种非本人名义实施法律行为的区分基础上，该学者将“使用他人名义实施法律行为”归纳为三种类型：使用未特定化的他人名义实施法律行为、冒用他人名义实施法律行为(即冒名行为)以及前述借名行为(即借用他人名义实施法律行为)。这里，代理与借名行为虽同属非本人名义实施法律行为，但是，在前者，相对人知道或可得而知行为人并非名义载体本人;在后者，行为人竭力使相对人将自己与名义载体作同一看待。这揭示了代理与借名行为的重大区别，实足可取。将借名行为与冒名行为独立看待，并同归属于“使用他人名义实施法律行为”，区分“借名”与“冒名”的不同，有其道理。社会生活中，人们有时在“冒用”或者“盗用”的意义上使用“借用”一词。但是，我们使用法律术语则须秉持严谨的态度，依“借”的原本意义使用“借名行为”一词;同样，“冒名行为”也应在“冒用”的意义范围内使用，切不可将之与“借用”混同。因此，本文所述的“借名买房”与所谓“冒名买房”、“盗名买房”截然不同。
综合以上观点，在认定借名行为的法律效果时，需要考量相对人的意愿、名义载体的意愿、相对人是否善意以及名义载体是否有重大过错等因素。首先考虑的是相对人的意愿，区分为“相对人只愿意与名义载体缔结法律行为”与“相对人不在乎与何人缔结法律行为”两种情形。
综合考量多方当事人的意愿与过错，尤其重点考虑相对人的意愿，显示了该学者为平衡合同自由与保护交易安全所作的努力，这也是本文论述中所坚持的立场。在借名买房，本就是借名人主动采取的风险行为，故其所承担的风险必将大于相对人，因而首先考虑相对人的意愿，有其合理性同时，出名人(名义载体)愿意出借名义并与借名人订立借名协议，是使用出名人名义与相对人缔结买房合同的前提，出名人是为借名人购得房屋而行为，则出名人的态度已然明确，故而无须考虑该出名人的意愿;否则，就不是借名买房的问题了。
3.本文见解
依据前述大陆学者关于借名实施法律行为的观点，借名买房作为一种借名实施的法律行为，同样包括内部的借名约定与外部的借名行为，后者包括借名订立买房合同与借名登记房屋。同时，对于借名买房性质的认定，不仅要吸收借鉴台湾地区的研究思路，尤其是由信托、消极信托、脱法行为等观点走向无名契约说的历程，还要结合大陆地区社会实际生活、法律实践以及以前述观点为代表的大陆学者的理论学说进行综合分析。
从社会实际生活看，在借名买房过程中，当事人通过订立借名买房协议，约定双方权利义务，且双方有循此协议为法律行为的意图，这与《合同法》2条“平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”的合同定义相契合。
从司法实践看，司法经验发挥了重要作用。在审理借名买房案件时，绝大多数法院均采用“借名买房合同”的用语，并从合同角度判断借名买房协议的性质;部分省地方高级人民法院亦发布了相关司法性文件，直接对“借名买房合同”作了规定。
从学理上看，借名买房协议包括两个主要内容：借名订立买房合同;借名登记房屋。具体分析：
首先，纵观借名买房案例，借名人与出名人通常为亲友关系，借名人由于特定原因，比如因住房限购令被限制买房，与出名人达成借名买房协议，其目的本就是为了借名购得房屋，双方意思表示真实，非为通谋虚伪意思表示。
其次，借名订立买房合同，分为借名人亲自缔约与出名人代为缔约两种情形。在借名人亲自缔约情形，借名人虽以他人名义订立买房合同，但其真意是为自己缔约，只不过借名人并不表明此真意，若相对人不知此真意而与借名人缔约，则不能认定双方为通谋虚伪意思表示;若相对人知悉该借名情事，且仍与其缔约，则相对人通过实际行动表明了与借名人缔约的意思，而非为通谋虚伪意思表示。在出名人代为缔约情形，出名人以自己名义为借名人缔约，且行为的法律效果归属于借名人，而相对人又不知借名情事，以外表观之，可成立间接代理;但若相对人知悉借名情事，而仍与出名人缔约，则可成立隐名代理。
再者，借名登记房屋，根据我国现行的物权公示制度，借名人若想取得房屋所有权，就必须办理不动产登记，因而必然会发生借名登记。有学者认为，借名登记一方面使借名人与出名人之间产生了债权债务关系，借名人据此约束和限制出名人的行为以及权限，故属于债权合同。单就借名当事人的借名登记约定来说，认为该约定具有债权合同属性，是有道理的。依该约定，借名人有权利借用出名人的名义登记房屋，出名人则负出借名义的义务。虽然房屋登记在出名人之下，但借名人依其与出名人的约定，而实际享有对房屋的管理、处分权利，因而双方并无信托或消极信托的意思表示。据此，学者认为，在当事人内部配置了物权归属，从出名人的名字被借用购买房屋之时，借名人就实际控制了标的房屋的全部价值，因此就产生了物权关系的属性，属于物权行为。笔者以为，对房屋的物权归属所作的安排，应是整个借名买房协议的内容，而非借名登记，且正是依据借名买房协议，出名人须待时机成熟时将房屋过户给借名人，此项义务具有劳务给付内容，可结合当事人真意而类推适用劳务合同的规定。
最后，在借名买房关系中，借名人实际支付购房款项及相关费用，而出名人则为房屋的名义所有人。表面上，双方之间似存在赠与或借款合同，但由前述可知，借名人并无“借款”或“赠与”的意思表示，故难认借名买房为借款于出名人买房，或者以借名方式赠房于出名人的行为。
综上可知，借名买房协议实际上包含了借名买房合同、借名登记合同、过户房屋等一系列内容，双方以真实意思约定彼此的权利义务，并循此协议为法律行为，故该协议实质上是一种合同。根据该协议，出名人对借名人负借名订立买房合同、登记房屋和过户房屋的义务，借名人除支付购房款和相关费用外，仅在个别情况下对出名人负给付报酬的义务。综合《合同法》规定及学理上关于典型合同与非典型合同的理论，该协议应属混合合同，且为类型结合合同。对该合同的法律适用，应采“结合说”，以个别给付所属合同类型的法律规定加以判断。
(二)借名买房协议的效力
认定借名买房协议的效力的总的思路是：只要当事人意思表示真实，内容不具有《合同法》52条和其他法律规定的无效合同情。
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